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文摘]张蕴岭 马天月:国际投资新规则及中国应对策略
发布日期:2019-08-26 02:05   来源:未知   阅读:

  当前,在中美贸易摩擦升温背景下,亟须确立新规则来稳定国际经济贸易秩序。中国应加快与他国谈判进程,尽快签署更多国际投资协定。

  马天月,中国建银投资公司、中国社会科学院亚太与全球战略研究院联合培养博士后。

  国际投资新规则是适应全球化发展的新阶段而制定的,体现了新时期国际秩序变化的时代特征,反映了发达经济体与新兴经济体实力的对比变化、新投资领域的兴起以及投资与社会议题紧密联动等新趋势。具体而言,新国际投资规则有如下主要特征。

  (一)投资保护与东道国监管权之间的平衡。国际投资规则的演进表明,早期规则的主要特征是为投资开拓便利环境,鉴于国家在投资主体中处于主导地位,规则的重点是保护投资者的利益。随着双向投资的发展,特别是东道国对自身利益关注度的增强,投资规则由着重对投资者保护,转向更加注重投资促进与东道国利益维护的双向调整。2017年以来,发达国家加强了对外国投资的审查力度。美国和欧盟相继出台监管政策,将涉及国家安全、关键技术和敏感信息的领域纳入审查范围,收紧外资监管。

  进入21世纪后,单纯的投资协定数量有所减少,将投资与贸易融为一体的综合经济贸易协定成为主流,同时,区域性协定的数量显著增加。较之双边协定而言,区域性协定的适用范围更大,规则的适用性更强。就协议内容而言,广泛涉及贸易、投资、政策内容,许多协定对环境保护、公共健康、劳工权益、公司治理、道德维护等公共议题也进行了具体规定。在投资者的责任和义务规则中,更强调包括遵守东道国法律、杜绝腐败、按国际公认标准履行公司责任等条款。区域投资条约往往由双边投资条约演进而来,如CPTPP协定中禁止非法征收、公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、业绩要求、自由转移等条款都是基于美国2012年BIT范本相应条款标准制定的。而加拿大—欧盟全面经济贸易协定(CETA)(2014年版)中大部分章节也是借鉴美国2012年BIT范本形成的,如投资保护标准明细化、争端解决程序及权力边界清晰化等。

  (二)劳工标准、环境、社会责任等成为重要规则。在美国2004年BIT范本中,首次将劳工问题列为专项条款,强调扩大受保护的劳工权利范围、加强劳工保护力度、加强对法规的有效执行、强化磋商机制和公众参与。在美国2012版BIT范本中,对原有规定进一步细化,将劳工和环境标准提高到“行政优先权”,增加了处理环境和劳工标准问题的协商程序,并要求缔结方不得为鼓励投资而放弃或减损国内环境和劳工法的执行权,履行对国际劳工组织的承诺,在环境条款中,强调不能因鼓励投资而削弱或减损国内环境保护。在新近缔结的双边和区域投资协定中,环境、公共卫生、劳工权益越来越成为缔约各方洽谈的必要条款。除美国外,CETA也明确提出,“缔约方在其领土范围内具有规制权和维护其实现合法公共目标的自由权,包括公共卫生、安全、环境、公共道德及文化多样性等领域。”CETA规定,欧盟和加拿大政府有权以最高保护标准制定环境法,鼓励建立环境规范的跨国合作机制,保障环境和劳工问题的有效处理。在区域投资协定中,2018年缔结的CPTPP协定和美国—墨西哥—加拿大自由贸易协议(USMCA)都嵌入了空气质量保护、海洋环境保护、海洋捕捞规范、动植物检验检疫标准、劳工自由结社、集体谈判权利等社会责任条款,这在很大程度上代表了未来国际投资协定规则制定的一大趋势。

  投资规则和贸易与社会责任议题的联动,有利于更好地协调投资者、社会群体和东道国政府等各方利益,有利于使投资行为更好地推动可持续发展。不过,鉴于投资主体和东道国情况与能力差别很大,整齐划一的标准会导致新的问题,比如劳工条款可能会成为有些国家干预当地政治的工具。

  (三)新增关于规范新科技和新兴行业投资行为的内容。新科技革命推动更多新的行业发展,需要通过规则制定来为投资拓展开放的市场环境和对投资行为进行规范。新规则的主导趋势是推动新领域的开放与保护,如数据、电子商务等新兴技术和服务领域,CPTPP和USMCA都嵌入了保护信息数据自由流动的条款,包括减少对电商市场准入、数据存储和处理限制、允许数据跨境传输、限制政府要求披露源代码权限,放宽异地数据储存和数据跨境转移标准等。与此同时,知识产权保护和外国投资严格审查作为维护新科技新领域核心竞争地位的一体两翼,标准也有所提高。新技术研发投资大,技术需要在大市场空间加以运用,特别是数据的市场化,也使对数据的保护成为十分重要的问题。因此,新技术领域更需要同时加强市场开放与专利保护,这就是为何有关投资与综合经贸协定条款都更为突出知识产权保护的一个重要原因。

  (四)国际投资争端解决机制趋向多元分化。有关国际投资的基本规则体现在华盛顿公约中,以及据此成立的国际投资争端解决中心(ICSID)的运作上,目前世界绝大多数国家都参加了该机制。但是,长期以来,投资者—东道国的争端解决机制存在仲裁效率低下、缺乏透明度和公正性、无上诉机制等问题。当前,双边和多边(区域)投资协定的条款对提高仲裁透明度和公众参与等予以重视,但对如何改进争端解决机制中存在的问题仍有较大分歧,在做法上也存在很大差异。争端机制多元分化,在很大程度上反映了投资者—国家争端解决机制(ISDS)的缺陷,有利于照顾多元利益的需求。2016年G20峰会达成《G20全球投资指导原则》,对国际投资争端解决机制的功能进行了扩展,提出了争端预防、实施以及限制权力滥用的保障措施。显然,有关国际投资争端机制的改革,应该反映投资者权益、东道国管理以及公共利益三者间的平衡。

  (五)国际投资规则复杂化、差异化及碎片化。随着国家间缔结投资条约和经贸协定的增多,国际投资规则也越来越复杂,造成很多重叠、冲突和混乱。研究发现,全球有24%的双边关系是受到两项或两项以上的投资协议约束的,即每4项投资协议中就有2项缔结方完全相同。受到多份投资协议约束的缔结主体常常遇到协议内容冲突的问题,较为常见的是一国签订的多个双边投资协定在内容上冲突。此外,双边和区域协定也常出现冲突,使得国际投资规则更加复杂。如2012年中日韩投资协议与三国双边投资协议的重叠,中国与东盟投资协定与此前缔结的10项双边投资协定重叠,CETA(2014版)与此前的8项投资协定重叠等,类似情况十分常见。原则上,当一国签署的不同投资协定内容出现冲突时,可以通过几种方式有效处理,如平行关系的协定用援引条款方式弥补一些法规相应条款缺失的问题,或用晚近条约替代先约,但现实情况是,投资者仍然面临众多双边和区域投资协定共存且越来越分散化、复杂化和碎片化的问题。未来如何缔结标准比较统一的投资规则,理想的方向是推动多边投资协定的谈判尽早达成协议;次优的选择是尽可能参照关于投资的指导原则,比如OECD文本、G20指导原则,以及美国提出的范本等,不过由于双边、区域的情况复杂多样,实行起来并非易事。

  中国自20世纪80年代初开始与外国谈判投资协议,迄今已经与世界上100多个国家签订了双边投资协议,其中许多是重新谈判的升级版。中国与美国、欧盟的投资协议正在谈判中;在已经实施的中国—东盟自贸区协议中,也有关于投资的条款;中日韩三国签署了投资协议,正在谈判中的三国自贸区协议也会包括原投资协议的升级内容;正在谈判的RCEP也会包括投资内容。中国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》(MIGA),1990年签署了《关于解决国家与他国国民投资争端公约》(ICSID)。另外,中国还受到WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)和《服务贸易总协议》(GATS)等有关投资内容的国际公约约束。总的来看,改革开放以来,中国一直高度重视通过签署协议参与投资规则的制定。特别是如今中国既是外资引进大国,又是对外投资大国,积极参与和推动投资新规则的制定具有非常重要的意义。

  当前,中美贸易争端成为国际焦点,美国企图用极限施压的方式实现自己的既定目标,特别是单边对企业正常交易设立禁区,割断产业链,这不仅让谈判变得非常困难,而且破坏了国际贸易和投资的基本规则。从长远来看,这不仅不利于解决贸易结构失衡问题,对中美两国乃至全球经济也都将造成不利影响,而且摧毁了国际贸易和投资规则的互惠基础。中国应加快同其他国家洽谈协议,达成更多双边及区域规则共识,减少贸易投资壁垒,维护开放的国际经济秩序和互惠的规则制定基础。新的双边及区域规则应体现高标准,涵盖新领域,面向未来,为国际新规则的制定提供方向性指引。一是参与和推动国际投资新规则制定,与国内经济体制改革形成良性互动局面;二是深化开放,推动高水平投资规则制定,提升我国经济管理水平;三是加快落实中央确定的自贸区战略,推进双边和区域投资协定或综合经贸协定谈判进程;四是提高境外投资企业的法规意识,既要守规,又要学会利用规则捍卫自身权益。

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